A partir da boa repercussão da coluna sobre a boa-fé objetiva nas recuperações do agro, planejamos três artigos sequenciais, que tratarão desse princípio nos procedimentos de insolvência no agro (recuperações extrajudiciais, judiciais e falências).
Os artigos buscarão retratar três momentos importantes nos procedimentos de insolvência: um anterior ao pedido, um durante o procedimento e um após, especialmente mostrando os rumos e tendências futuros do instituto.
Falar sobre insolvência tornou-se um ato corriqueiro. As notícias sobre ações dessa natureza, dentro e fora do agro, tomam o espaço e nos dão a oportunidade de enfrentar as lacunas e deficiências que aparecem. Nessa primeira incursão, vamos tratar dos momentos (uns mais longos que outros) que antecedem o pedido de insolvência no Brasil e em determinados países do mundo.
Mais especificamente, discutiremos os contratos ou transações que são anuláveis ou ineficazes, isto é, atingidos pelos pedidos de insolvência. Falamos em “pedidos de insolvência”, pois é o termo que serve para identificar em conjunto os pedidos de recuperações e falências (ou “reorganização” e “liquidação”, como considerados em terminologia jurídica própria em língua inglesa).
Falando sobre a terminologia, vale ressaltar parte de nosso método de análise. Nesse primeiro artigo, ela servirá para identificar os procedimentos de insolvência em países eleitos de acordo com uma das teorias de classificação mais difundidas sobre as famílias jurídicas do mundo.
De acordo com essa teoria, foram escolhidas as seguintes jurisdições: França; Alemanha; Inglaterra e Estados Unidos; Suécia; China; Emirados Árabes; e Índia. A utilização dessa ampla base de comparação servirá para demonstrar como o assunto é tratado em múltiplas culturas jurídicas e o que podemos fazer para, a partir desses exemplos, propor melhorias no nosso próprio sistema de leis.
Como funciona em outros países?
O estudo da insolvência diz respeito à prevenção, regulação e administração da descontinuidade das relações jurídicas das pessoas e empresas que se encontram em problemas financeiros. Nesse sentido, a maior parte dos países estuda a incapacidade de tais indivíduos e entidades de cumprir pagamentos e as consequências jurídicas que a acompanham.
O principal aspecto do estudo da insolvência continua a ser a tutela do crédito em conjunto com a preservação da empresa e de seus relacionamentos.
De forma similar entre os países, aplicam-se à insolvência os seguintes princípios: o princípio da coletividade, o princípio da noção de um patrimônio comum de bens, o princípio do tratamento equitativo entre credores e o princípio do respeito a direitos pré-insolvência.
O princípio da coletividade significa que, uma vez instaurado o processo, as cobranças individuais movidas por credores contra o devedor deixam de ter curso próprio e cedem lugar a uma execução única e conjunta sobre o patrimônio do devedor insolvente.
Diretamente ligada ao princípio da coletividade está a ideia de que os bens do devedor insolvente formam um patrimônio único e comum e não uma soma de bens disputados individualmente pelos credores. Com a instauração do processo, cada credor perde a possibilidade de executar bens isoladamente.
É justamente por essa lógica que as regras de anulação de contratos (os mecanismos de clawback), que permitem desfazer atos praticados pelo devedor em prejuízo dos credores, assumem papel tão relevante nos sistemas de insolvência. Elas servem para recompor e ampliar esse patrimônio comum antes do rateio final.
Por sua vez, o princípio do tratamento equitativo entre credores determina que cada credor recebe do patrimônio do devedor uma fração proporcional ao seu crédito. Esse princípio não é absoluto, pois os credores conseguem negociar garantias adicionais como condição para conceder crédito ou fornecer bens e serviços e os próprios sistemas de insolvência costumam reservar posições privilegiadas a estes grupos de credores.
Nesse ambiente, vale mencionar os credores de créditos concedidos após o início do processo e os de fornecimentos de bens essenciais.
Quanto ao princípio do respeito a direitos pré-insolvência, matéria central da presente discussão, ressaltamos que se referem aos direitos adquiridos e aperfeiçoados antes do início do processo de insolvência.
Apesar dessas semelhanças entre os princípios de insolvência mundo afora, existem aspectos que afastam parcialmente o tratamento da matéria entre si. Podemos mencionar as diferenças na estrutura de mercado (nações de viés mais liberal e nações de viés mais social), diferenças no sistema jurídico (common law e civil law), diferenças na estrutura de direito privado (na estrutura das leis e dos tribunais) e diferenças na lei de insolvência em si (com tendências mais a preservar o crédito ou as empresas).
Um padrão recorrente é que inovações surgidas em jurisdições de peso comercial mais significativo acabam se espalhando para outros países. Foi assim com a valorização do soerguimento empresarial, impulsionada pelo código americano de 1978 e, mais recentemente, com a ênfase na reestruturação preventiva trazida pela Diretiva 2019/1023 da União Europeia.
A anulação dos contratos
Até agora, falamos sobre aspectos internacionais da insolvência, como se assemelham e diferenciam nas jurisdições nacionais. Tudo como preparação para a discussão presente acerca dos contratos pré-insolvência e como são anuláveis, observados com mais ou menos veemência aspectos da boa-fé objetiva nas legislações dos principais exemplos das famílias jurídicas escolhidas.
Justifica-se o estudo do cancelamento de contratos pré-insolvência, pois, em todos os países, surge como violação comum ao princípio de tratamento equitativo dos credores (regra pari passu). Assim, as formas de eliminação desses desvios poderão ser comparadas e criticadas.
Podemos mencionar três grupos de contratos que são anuláveis, são eles os contratos com preferências, com valor incompatível e fraudulentos.
1) Primeiramente, contratos com preferências são aqueles onde é dada uma preferência indevida a algum credor, seja na estipulação de uma data de pagamento mais favorável ou na constituição de alguma garantia (como uma alienação fiduciária a algum credor cuja dívida não era garantida anteriormente). Na Inglaterra e Suécia, são anuláveis de seis meses a dois anos; na Alemanha e Estados Unidos, por três meses; na China e Emirados Árabes, seis meses; na França, até 18 meses; na Índia, de um a dois anos; no Brasil, até três meses, mas apenas no caso de falência.
Esse ponto é extremamente importante e é a principal diferença do Brasil para os sistemas estrangeiros estudados. A anulabilidade dos casos estrangeiros vale tanto para casos de falência, quanto para casos de reorganização (isto é, nossa recuperação judicial e extrajudicial). Assim, operações suspeitas realizadas antes das recuperações também são anuláveis.
Caso no Brasil fosse assim, isso representaria uma mudança significativa, pois, como estamos presenciando no agro, muitas recuperações são deferidas para casos já críticos, onde as empresas há muito já deveriam ter ingressado com o pedido de recuperação, tamanha a crise econômico-financeira experimentada. Mesmo nesses casos, no panorama legislativo brasileiro atual, as operações não seriam anuláveis ou ineficazes.
Isso significa dizer que, no Brasil, os credores estão tendo menos acesso a bens dos devedores nas recuperações, pois muitas transações suspeitas escapam ao crivo da anulabilidade ou da ineficácia, uma vez que essas só são aplicáveis no Brasil em casos de falência.
Isso piora quando analisamos algumas das operações realizadas pelos devedores no agro, que compram insumos e maquinários a prazo e, em seguida, ingressam com o pedido de recuperação. Essas operações também deveriam ser anuláveis, uma vez que é praticamente patente a intenção de prejudicar a contraparte, de buscar vantagem indevida.
2) Em segundo lugar, contratos com valor incompatível são aqueles onde, ao cumprir o contrato, o devedor tem uma redução de patrimônio sem receber contrapartida adequada (recebe-a em valor menor ou não a recebe em absoluto). Para esse tipo de operação, a Inglaterra, França e Estados Unidos adotam um prazo básico suspeito de até dois anos; na Alemanha, prevê-se um prazo de quatro anos; na Suécia, prazo de cinco anos; na Índia, de um a dois anos; na China, um ano; nos Emirados Árabes, de seis meses a dois anos. No Brasil, não há menção expressa a esse tipo de operação, podendo-se, ainda assim, buscar classificá-la como uma operação realizada com intenção de prejudicar credores, nos termos do art. 130 da lei 11.101/05, novamente, apenas quando falamos de falência.
3) Em referência às transações fraudulentas, tidas como aquelas onde existiu a intenção do devedor em prejudicar os credores, a Inglaterra não determina prazo suspeito específico (aplicando-se apenas os prazos gerais de prescrição); a Alemanha prevê um prazo de dez anos (reduzido a quatro anos para determinados casos), exigindo má-fé do devedor e conhecimento do beneficiário; os Estados Unidos preveem prazo de dois anos; a França recorre à ação pauliana geral do direito civil, que não conhece prazo suspeito; a Suécia, prevê cinco anos de prazo; a China, um ano; a Índia, sem período específico (podendo ser superior a três anos); os Emirados Árabes, sem período específico. No Brasil, também não há período específico, devendo ser observado o prazo para ingresso da ação de três anos da decretação da falência (novamente, aplicável aqui somente à falência).
Claramente, nota-se um prazo maior de anulabilidade ou ineficácia de atos fraudulentos do que de atos de preferência ou valor incompatível nas jurisdições estudadas. Os sistemas tentam expulsar tais atos, classificando-os como anomalias.
A boa-fé como fio condutor
Este artigo revela que a boa-fé objetiva, ainda que raramente nomeada de forma expressa nas legislações de insolvência analisadas, opera como fio condutor comum entre sistemas jurídicos de tradições bastante distintas.
Ao comparar os regimes de anulação de contratos pré-insolvência nos países em questão, observa-se que todos eles, a seu modo, buscam responder até que ponto a expectativa de quem negociou com o devedor antes da crise merece proteção e a partir de que ponto essa negociação deve ceder ao interesse coletivo dos credores remanescentes.
É justamente entre a proteção da confiança legítima e a recomposição do patrimônio comum em nome do tratamento equitativo que a boa-fé objetiva se manifesta de forma mais concreta. Os sistemas que adotam prazos suspeitos mais curtos admitem defesas de boa-fé do devedor ou da contraparte e preservam exceções para operações realizadas no curso normal dos negócios.
Já os sistemas que optam por prazos mais longos de anulabilidade ou ineficácia dispensam a prova de intenção ou de conhecimento, não preveem exceções para operações ordinárias e partem de premissa oposta. Uma vez configurada a insolvência, a mera anormalidade objetiva do ato basta para presumir sua incompatibilidade com a boa-fé exigida nas relações negociais em crise.
Essa gradação não é aleatória. Ela reflete o grau de tolerância que cada ordenamento atribui ao risco de comportamento oportunista na vizinhança da insolvência. Quanto mais próxima a contraparte estiver do devedor, ou quanto mais anômala for a operação em relação ao padrão de mercado esperado, menor a presunção de boa-fé e maior o rigor da norma de anulação, como na extensão do prazo suspeito (de noventa dias nos Estados Unidos a até dez anos na Alemanha, para as transações fraudulentas).
A recorrência dessa lógica sugere que a boa-fé objetiva funciona, na prática, como um verdadeiro standard internacional de comportamento em insolvência, ainda que revestido sob rótulos técnicos diversos, como ineficácia, nulidade, revogação ou clawback.
Essa constatação tem consequência direta para o cenário que motivou este artigo. Diante do salto expressivo da dívida do AGRONEGÓCIO brasileiro submetida a recuperações extrajudiciais e judiciais, e da multiplicação de credores e instrumentos de garantia em jogo, cresce também o risco de que transações praticadas às vésperas da crise, como aquelas com descontos incompatíveis com o valor de mercado, garantias concedidas a credores próximos ao devedor, pagamentos antecipados a fornecedores estratégicos sejam utilizadas para favorecer alguns credores em detrimento da coletividade, exatamente o tipo de conduta que o princípio da boa-fé objetiva, mesmo sem menção expressa na lei 11.101/2005, pretende coibir.
A experiência comparada aqui reunida oferece parâmetros concretos para essa análise. Os critérios que distinguem os sistemas mais rígidos dos mais protetivos, a saber, o grau de proximidade entre as partes, a normalidade da operação e o conhecimento da real situação financeira do devedor, são precisamente os elementos que devedores, credores e o judiciário brasileiro deveriam considerar ao avaliar a legitimidade de operações realizadas perto de uma recuperação do agro.
Por fim, à medida que o volume e a complexidade dos processos recuperacionais no setor agropecuário brasileiro continuam a crescer, a boa-fé objetiva desponta como princípio orientador da conduta processual das partes e como ferramenta interpretativa apta a calibrar o rigor com que se examinam as transações anteriores à crise. É preciso reconhecer essa função.
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Fábio Giorgi é advogado, bacharel e mestre em Direito do Comércio Internacional pela USP, sócio do Giorgi Martins Advogados, escritório especializado em AGRONEGÓCIO.
